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中华人民共和国行政复议法释义 第五章 行政复议决定
发布时间: 2018-10-10 16:42:35 添加人: zcfg 点击: 1249

第二十二条    行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关内负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
        【释义】    本条是关于行政复议审理方式的规定。
        对于符合受案范围的行政复议案件,行政复议机关受理后,应当依法进行审理。合法、及时地审结复议案件,是行政复议的重要环节。行政复议采取什么样的审理方式是行政复议法起草过程中争议比较大的一个问题。有的同志认为应明确采用庭审方式,有的同志提出应采用听证方式,还有的同志提出应采用书面审理与庭审方式相结合的方式等等。但绝大多数意见认为:行政复议审理采取何种方式,应当与行政复议本身的特点相符合,行政复议作为一项行政活动,必须充分体现并且一定要符合行政效率原则,行政复议不必也不应当“司法化”,这是行政复议工作区别于行政诉讼的一个重要方面。行政复议效率原则,主要表现为:一是要求整个行政复议过程体现出便民、及时的特点,尽可能减少行政复议申请人在人力、物力、时间上的浪费。因此,不能像一般诉讼程序那样,要求当事人花大量的时间进行庭审活动。二是有利于行政复议机关迅速、简练地审理行政复议案件。行政复议活动是在行政系统内部进行的,行政复议机关与作出具体行政行为的行政机关有上下级领导或者指导的关系,往往不需要通过复杂的审理方式求得对具体事实的认定和把握。因此,为了避免给申请人和被申请人造成诉累,体现效率原则,行政复议的审理直采取书面复议形式。
        所谓书面复议,是指行政复议机关在审理复议案件时,仅就案件的有关书面材料进行审理的一种方式。这种方式原则上不传唤复议参加人和证人等到行政复议机关;行政复议参加人可以采用邮寄的方式递交行政复议申请书和有关材料;证人也可以用书面材料作证。行政复议机关书面审查的客体是被申请人作出的具体行政行为是否合法和适当。具体来讲对不同类型的行政案件应从不同方面着手进行审查。
        一、被申请人作出的具体行政行为引起的行政争议案件
        被申请人针对特定的公民、法人或者其他组织主动作出的具体行政行为应当合法、适当。合法,即作出具体行政行为事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。适当,即在法律、法规规定的权限和幅度内,运用自由裁量权作出的具体行政行为公正、合理、恰当。根据合法性与适当性的要求,行政复议机关应当对被申请人作出的原具体行政行为的下列几方面进行审查:
        1.权限审查。行政机关作出具体行政行为应当具有法定职权,且在法定权限范围内,否则属于越权的违法行为。行政复议机关审查执法主体的合法性,应首先查明原具体行政行为是以谁的名义作出的,以及规范性文件中对执法主体的规定,在此基础上,从以下四方面进行分别审查:第一,被申请人是否具有作出该项具体行政行为的职权。如根据法律、法规的规定,公安机关没有吊销个体工商户营业执照的职权,如果公安机关作出吊销某个体户营业执照的决定,即属越权。第二,被申请人是否超越法定权限范围。第三,被申请人如果是非行政机关的社会组织,该社会组织行使的行政执法权是否具有法律、法规的授权。根据宪法和组织法的规定,我国的行政执法机关应当是行政机关。但是,法律、法规授权的组织可以依照授权作出具体行政行为。第四,行政机关委托其他组织作出具体行政行为的,其委托权限是否超越其法定职权等。
        2.事实审查。分析案情、审查证据、调查取证是行政复议工作的重点和难点。案件是否事实清楚,证据是否确实充分,是行政复议机关审理行政复议案件经常遇到的问题。经过审理,案件的主要事实仍然不清的,行政复议机关就难以对案件作出准确的判断。如某地方税务机关对某个体旅馆在发票中以“大头小尾”手段偷税的行为作出处罚的案件,行政复议机关在审查案件事实时,应当首先查清是否是“大头小尾”的发票,其金额是多少,是否系该个体旅馆开具的等。否则,行政复议机关就无法正确认定本案的事实。实践中,行政复议机关一般应从三方面对案件事实进行审查:第一,分析案情。即行政复议机关根据申请人提交的行政复议申请书对案件事实的陈述,对照被申请人答辩书中对案件事实的辩驳或承认,逐一审查行政机关作出具体行政行为的事实、根据、时间、内容、形式等,以排查出一致点和矛盾点,确定需要进一步清查的问题。第二,审查证据。即对当事人提供的证据逐一审查。一方面审查证据的真实性,辨别其真伪,确定其证明力;另一方面审查证据的充分性,确定现有证据能否证明案件事实,找出不足之处,及需进一步搜集的证据。第三,调查取证。即行政复议机关根据对案情的分析及对证据审查的结果,排列出需进一步证明的问题,认为有必要时向争议双方、有关单位及有关人员进行调查,以查清事实,达到证据确实充分。
        3.法律适用审查。即根据我国现行的法律、法规、规章,审查被申请人作出具体行政行为时适用的法律依据是否正确。一般应包括:是否适用了宪法、组织法及其他不能作为实体法适用的规范性文件;是否适用了尚未生效的规范性文件;是否适用了已经废止的或修改的规范性文件;应适用甲法是否适用了乙法;应适用甲法的某一条款是否适用了甲法的另一条款;是否适用了与法律、法规相抵触的规章及具有普遍约束力的决定、命令。
        4.程序审查。即对被申请人作出具体行政行为时是否违反法定程序,及其形式的合法性进行全面审查。一般对程序的合法性从以下四个方面进行审查:第一,是否违反法定的处理程序。如《行政处罚法》第四十二条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利”。倘若行政机关没有告知当事人听证权,即径行作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定,即属违反法定处理程序。第二,是否属于先处罚后取证。行政机关应该在搞清事实的基础上,依照法律法规的规定,作出具体行政行为。如果没有查清主要事实,只凭想当然,靠推断是不应当作出具体行政行为的。作出具体行政行为后再调查取证是程序违法行为。第三,是否违反法定形式。根据有关规定,行政机关作出具体行政行为时应当制作、送达行政处理决定书,若不制作、不送达行政处理决定书亦属违反法定形式,也应承担一定的法律责任。第四,是否向当事人交代过复议权、诉权。行政机关或法律法规授权的组织作出具体行政行为,应同时向管理相对人交代权利,否则属于程序违法,应承担一定的法律后果。
        5.适当性审查。复议机关对作出原行政行为的行政机关所行使的自由裁量权的适当性进行审查,这是行政复议与行政诉讼在审查权限上的主要区别。具体行政行为不适当的重要表现形式是滥用职权。譬如人民防空法规定,对侵占人民防空工程的行为,县级以上政府人民防空主管部门可以对单位处以一万元至五万元的罚款。在行使这一处罚权时,人防部门应当根据具体违法情节,区别不同情况予以适当处罚。对于相似的违法行为,若基于个人私利或不负责任的工作态度,处罚畸轻畸重,都是不当的,均应予以纠正。
        二、被申请人不作为行为引起的行政争议案件
        根据《行政复议法》第七条第八、九、十项之规定,行政机关拒绝或拖延履行法定职责的案件一般有三类,这三类案件的主要特点是行政机关不作为。对于此类案件应重点从以下几个方面进行审查:第一,管理相对人提出申请的形式、日期。主要包括,依法应当提出书面申请的,是否提出过书面申请;提出申请的材料是否符合法律规定的要求;是否通过法定程序提出;提出申请的具体时间等。第二,管理相对人提出申请的内容。主要包括:申请内容是否属于行政机关的法定职责;申请内容是否符合法定条件。第三,行政机关拒绝或拖延履行法定职责的事实。首先要查明行政机关应当履行法定职责的法定期限或指定期限,然后审查行政机关是否在这一期限内作出过具体行政行为,最后判断行政机关是否具有拒绝或拖延履行法定职责的行为。
        行政复议原则上采取书面复议,但并不排除在特殊情况下采取其他方式。这是因为无论效率原则、便民原则,还是经济原则,都应该以弄清事实,能作出正确判断为前提。对有些案情复杂,需要通过当事人之间的质证,方能搞清楚有关事实和证据的,则可以召集双方当事人、第三人、证人听取有关意见,对案件的有关争议进行质证和辩驳,以帮助行政复议机关正确认定事实。必须强调的是,行政复议机关可以根据实际情况决定是采取书面审查方式或者是亲自调查取证的方式进行审理,但是如果申请人提出要求行政复议机关再次调查取证或者要求向行政复议机关陈述意见,行政复议机关就必须听取申请人的意见。听取意见的形式也可以是多种形式的,如有的地方采取听证会的形式也是可以的。
        几年来我国的行政复议工作实践说明,书面审理案件的方式是比较符合行政复议工作性质的,但是为了更好地做好行政复议工作,行政复议法同时也不排斥其他的审理方式,并且赋予了申请人在审理方式上选择的权力,即申请人可以要求行政复议机关主动调查取证、听取意见。因此,行政复议法规定了“原则上”采取书面审查的办法,这使行政复议机关在复议案件的审理方式上有了很大的选择余地,可以通过对具体案件的具体分析,灵活运用适当的方式及时审结案件。
        第二十三条    行政复议机关内负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议笔录复印发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。
        申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复,作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。
        【释义】    本条是关于被申请人答辩期限、举证责任以及申请人、第三人阅卷的有关规定。
        行政复议工作坚持的及时原则,要求行政复议机关在受理、审理行政复议案件的各个环节中都能在法定期限内履行职责。为做好行政复议案件审理的准备工作,行政复议机构应当自复议申请受理之日起七日内,向被申请人送达有关受理的文书,通知被申请人参加复议,知晓申请人的要求和根据,并据依准备答辩书及有关证据、材料。这是复议机关确保案件及时审结的一项重要准备工作。但需要说明的一点是根据《行政复议法》第三十二条的规定,“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定行政复议期限少于六十日的除外。”而我国现行法律中明确规定了行政复议期限的,有的是三日,如《集会游行示威法》;有的是五日,如《治安管理处罚条例》等等,期限很短。对这种情况,行政复议机构应当在复议申请受理当即履行这项职责。
        被申请人在收到复议机关送达的受理文书后,应当在法定期限内履行答辩义务,并向复议机关提交证据材料及作出具体行政行为所依据的规范性文件。这主要包括两方面的要求:
        第一,期限。被申请人的答辩期限在行政复议法中规定为十天。即从收到受理文书次日起算应在十日内将拟制的答辩书及有关证据材料送达复议机关。如果被申请人逾期答辩或不提交答辩的,按照《行政复议法》第二十八条第一款第四项的规定,可能承担具体行政行为被撤销的后果。此外,按照行政复议法第三十六条的规定,被申请人不答辩的,可以对直接负责的主管人员和其他责任人员追究政纪责任,乃至刑事责任。但是,如前所述,如果复议期限比较短,被申请人应按复议机关确定的时限及时答辩,以免影响案件的及时审结。
        第二,举证责任。行政复议中的举证责任是指复议当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任。行政复议法要求被申请人“提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”并分别在第二十八条、第三十六条中明确规定了不举证的法律后果。行政复议法为什么规定被申请人承担举证责任呢?行政复议要解决的中心问题是被诉具体行政行为的合法性和适当性问题,而被诉具体行政行为又是被诉行政机关单方面的意志作出的。从整个行政法律关系来看,占支配地位的是被诉行政机关;从行政程序全过程来看,行政机关在以职权开始的行政行为中事实上处于“主张者”的地位。在行政法律关系中,申请人和被申请人处于不平等的地位,他们之间是一种管理与被管理的关系。行政法律关系的产生基于行政机关的单方面的行为。行政机关作出某种具体行政行为,一要有事实根据,二要有法律、法规等规范性文件作依据。因此,在行政复议中,审查的客体是行政机关作出的具体行政行为,理所当然的应由行政机关对其作出的具体行政行为负举证责任,提供为什么作出该项具体行政行为的证据。
        第三,行政机关应当遵守“先取证,后裁决”的法律程序规则,即行政机关在作出决定之前,必须有事实根据,不得在没有事实根据的时候作出任何决定。如果不遵守这一规则,就是在程序上违法或滥用职权。进入行政复议程序之后,如果行政机关举不出证据,只能证明它已经违反了行政程序规则。被申请人在取证方面具有比申请人更为优越的条件。申请人可能因经济上、管理制度上的种种障碍,难于全面收集证据;对于行政机关作出的处理,申请人可能作不到全面了解;在某些情况下,申请人缺少保存证据的能力。而被申请人在行政程序中,作为国家执法机关,享有足够的行政权力收集和调取证据:它有国家提供的经费和专业技术人员,拥有足够的搜集证据的能力,如进行鉴定、勘验等。正是由于被申请人在取证方面具有优越条件,让被告承担举证责任更有利于弄清案件真实情况。
        让行政机关承担举证责任,有利于促使行政机关依法行政,有利于促使行政机关在行使职权时,坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,切实做到“先取证,后裁决。”
        在行政复议中被申请人主要应提供六方面的证据材料:第一,作出具体行政行为的事实根据。在行政复议中,相对人的行为是否合法,具体行政行为的作出是否必要,以及条件是否具备等,都应由被申请人提供证据加以证明。如某人因违反食品卫生法而受到处罚,那么在复议中,卫生行政主管部门就应当提供能证明相对人违反食品卫生法的一切证据。第二,适用法律和其他规范性文件的依据。在提供依据同时,还应提供证明适用这些法律、法规和规范性文件的正确性的证据。第三,作出具体行政行为符合法定程序的证据。违反法定程序作出的具体行政行为往往会侵害相对人的合法权益。所以,被申请人应提供关于该项行政行为合法程序的证据,包括有关通知书、告知书、笔录、送达回执等。第四,关于是否滥用职权的证据,滥用职权即违反权利的目的而行使权利。行政机关应根据法律并结合行政实践解释其行使权利的目的。第五,关于具体行政行为适当的证据。根据行政复议法之规定,具体行政行为明显不当的,复议机关可以决定撤销或变更。因此,行政机关应当提供其行政行为适当的证据。第六,对于不履行或者拖延履行法定职责的,被申请人应提供存在合法事由或正当理由的证据。
        应当强调,为保证行政复议的公开、公正,行政复议法规定,申请人、第三人可以阅卷,了解被申请人的答辩意见,以及提交的证据、材料等。草案曾规定,经行政复议机关同意后,申请人才可以查阅有关资料。常委委员提出,申请人查阅有关资料是应当予以保证的,不必经行政复议机关同意,所以行政复议法明确规定,除非涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私权外,复议机关均不得以种种理由和借口拒绝当事人阅卷。
        第二十四条    在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
        【释义】    本条是关于在行政复议过程中,行政机关不得自行取证的规定。
        在行政复议过程中,因产生行政争议的具体行政行为已经作出。而行政机关作出具体行政行为之前,在行政程序的基本规则是应当首先调查取证,在证据确定充分后,行政机关才能作出具体行政行为。对此,我国目前尽管尚无行政程序法予以明确规定,但在一些单行法律中已有规定。如我国行政处罚法第三十条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”。这一条就是要求行政机关在执法过程中应当先调查取证,查明事实,在证据确实充分,事实清楚的基础上才能作出处罚决定。在行政执法过程中,行政机关应普遍遵守“先取证,后裁决”这一规则。“先取证,后裁决”是指行政机关必须先取得实施具体行政行为的事实根据,然后才能作出影响相对人权利、义务的决定。行政复议法规定,在复议过程中,被申请人不得自行向申请人和证人收集证据。这就是说,行政机关举出的证据应是在行政程序中收集和调查的证据,在发生行政复议后就丧失了独立取证的权利,这就要求行政机关在行政程序中应当遵守“先取证,后裁决”的原则。遵守“先取证,后裁决”的原则,是行政机关对人民负责的具体表现。行政机关作出的具体行政行为,是影响相对人权利义务的行为,必须以一定的事实要件为基础,因此必须审慎对待。没有一定事实要件作基础的行政行为是一种专断的行政行为。遵守“先取证,后裁决”的原则,是坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的法律公式在行政程序方面的具体运用。是否“先取证,后裁决”实际上是能否坚持依法行政的问题;是否坚持唯物主义世界观的问题;是否根据实事求是的原则管理国家事务的问题。行政机关只有“先取证,后裁决”,其具体行政行为才可望有一个客观的基础,才不至于在行政复议中陷于被动,导致作出的具体行政行为被撤销或变更。
        “在复议过程中被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”其规定内涵:一是行政复议机关受理复议申请后,只限制被申请人取证,而并不限制申请人、第三人及行政复议机关取证。二是只限制被申请人自行取证。即如果被申请人有关于案件的重要证据线索,可向复议机关提出取证要求,复议机关认为有必要时,可以根据行政复议法第二十二条之授权调取证据。
        第二十五条    行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回:撤回行政复议申请的,行政复议终止。
        【释义】    本条是关于撤回行政复议申请的规定。
        申请人撤回行政复议申请是指公民、法人或者其他组织向行政机关申请行政复议后,在行政复议决定作出以前,又向行政复议机关提出撤回行政复议申请,经行政复议机关同意从而终结行政复议活动的制度。申请人撤回复议申请一般有五种情况:第一,申请人向复议机关提出复议申请后,确实认识到自己的行为违法,应当受到行政处罚,具体行政行为是合法、适当的,没有侵犯自己的合法权益,而主动提出撤回复议申请;第二,申请人为了规避法律而提出撤回复议申请。主要是指申请人申请复议后得知,行政机关执法不严,对一些违法行为处理过于从宽从轻,害怕加重,为规避法律而申请撤回复议申请;第三,被申请人改变其所作的具体行政行为,即主动撤销或者变更所作的具体行政行为,申请人对此表示同意并申请撤回复议申请。被申请人在行政复议中发现自己的具体行政行为违法或不当,主动撤销或者变更其所作的具体行政行为,申请人因此而不再受处罚或能够接受变更后的具体行政行为而申请撤回复议申请;第四,申请人提出行政复议申请后,但又怕复议后被申请人对其进行打击报复,而要求撤回复议申请;第五,申请人提出复议申请后,被申请人怕其作出的具体行政行为被撤销或变更,影响其形象等,利用一些不当的手段,采取各种方法向申请人施加压力,逼迫申请人违心地要求撤回行政复议申请。
        从行政复议法的有关规定来看,申请人撤回复议申请必须具备四个条件,即:第一,提出撤回申请的必须是申请人一方当事人,包括申请人特别授权的法定代理人和委托代理人。对没有诉讼能力的申请人,可以由他的法定代理人提出。其他人均不能提出撤回申请要求;第二,撤回申请必须自愿。撤回申请是申请人无条件放弃复议的请求,不得强行动员申请人撤回申请,更不得强迫。且申请人附条件的撤回请求,也不能准许;第三,申请撤回必须在复议决定作出前提出。行政复议机关作出复议决定,即标志着行政复议活动已完结。如果申请人收到复议决定书后不满意,又要求撤回复议申请,实际上已不可能。因为复议决定一经送达即生效;第四,申请人撤回申请需说明理由。复议申请的撤回是申请人的权利,但也应向行政复议机关说明。因为在实践中有被申请人利用一些不当的手段,采取各种方法向申请人施加压力,逼迫申请人违心地要求撤回行政复议申请的情形,如果出现了这种情形,申请人撤回了行政复议申请,则可能使违法或不当的具体行政行为仍然存在,从而得不到及时纠正。这既有可能给国家造成一定的损失,又可能损害行政机关的形象,也一定会侵害申请人的合法权益。因此,申请人请求撤回行政复议申请的应当说明理由。
        在行政复议过程中,申请人经说明理由撤回行政复议申请的,行政复议活动终止,如继续审理已无必要。对终止审理的案件,行政复议机关应通过一定方式通知被申请人、第三人。至于应否采取制作裁定书裁决终结复议,或采取如同行政复议条例原规定的记录在案的方式,行政复议法未作明确规定,在实际工作中行政复议机关可以灵活运用之。
        第二十六条    申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规范性文件有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关,应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
        【释义】    本条是关于申请人对行政机关制定的有关文件等抽象行政行为提出审查申请的,行政复议机关处理方式及处理期限规定。
        行政机关制定和发布规范性文件的行为,一般称为抽象行政行为。抽象行政行为不是针对特定人或特定事的,而是在一定地区和一定时间内产生普遍效力并可反复适用的行政行为。如行政机关制定的行政法规、规章、决定、命令等。根据宪法和法律的规定,行政机关有权作出抽象行政行为。具体权限是:国务院根据宪法和法律,有权规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;国务院的部、委员会根据法律和国务院的决定,可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章;县以上地方各级人民政府可以规定行政措施,发布决定和命令;省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府,根据法律、法规,可以制定规章。行政机关作出的抽象行政行为如果不当,也与具体行政行为一样会损害公民、法人或者其他组织的合法权益。但是,原来按照行政复议条例的规定,对抽象行政行为不服,不能申请行政复议。因为法律、法规对解决抽象行政行为不当或违法问题规定了另外的途径,即可以向制定该规范性文件的政府的同级人大常委会或上一级行政机关提出意见,通过立法程序或备案审查程序予以修改或废止。
        在行政复议法起草过程中,关于是否将抽象行政行为纳入行政复议范围,自始至终是争议的一个大问题。大家普遍认为:抽象行政行为如果不合法,其危害要比具体行政行为大的多。而现行的对规范性文件的监督方式缺少一个由人民群众启动的机制,仅靠行政机关自己解决,很难达到纠正违法的目的。实际工作中,从近十年的备案审查工作来看,也说明效果并不理想。行政机关制定的规范性文件不报备案或报备案后只备案不审查等情况相当普遍,造成了备案审查制度流于形式,没有很好地发挥监督作用。为此,《行政复议法》第七条增加了在行政复议中,可以对抽象行政行为一并申请审查的决定。但该条同时限定对国务院作出的抽象行政行为及规章不能在行政复议程序中审查,仍应按照有关规定进行备案审查。除此以外,申请人在提起复议申请时。均可申请复议机关对作出具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。
        复议机关对规范性文件一般可以从三方面进行审查:第一,主体合法性审查。抽象行政行为的主体应当是依法享有采取某种抽象行政行为权利的行政机关,不是任何行政机关都享有全部种类抽象行政行为的制定权利,一些抽象行政行为,只能由特定的行政机关制定。行政机关可以采取的抽象行政行为,由宪法、组织法等规定,行政机关进行抽象行政行为,应当符合这些规定。非行政机关没有制定具有普遍约束力的规范性文件的权力。第二,内容合法性审查。抽象行政行为内容合法的标准,首先是依据合法。根据宪法、组织法等的规定,行政机关采取抽象行政行为,应当有法律、法规或者上级规范性文件的依据,并且根据这些文件的规定进行。其次,抽象行政行为的内容不得与作为依据的法律、法规、规章或者上级的规范性文件相抵触。这其中包括:不得违反所依据的文件的具体规定;不得在依据文件规定的处理或处罚方式之外增加、减少项目;不得违反依据文件的宗旨和精神等。再次,抽象行政行为的内容必须在行政机关的职权范围之内,或者法律、法规、规章授予权限之内。超越职权范围或者授权范围采取的抽象行政行为无效。第三,程序合法性审查。不同层级的抽象行政行为,其程序不尽一致。但一般应当经过五个主要程序:计划程序、起草程序、审查程序、发布程序、备案程序。采取抽象行政行为的具体程序,目前国家尚未制定法律予以规定,实践中,由行政机关依照确保抽象行政行为合法有效的原则自行制定。
        经过审查后,复议机关如果认为规范性文件不合法,应视下列不同情况分别予以处理:规范性文件是下级行政机关制定的,责令下级行政机关限期撤销或修改。也可以由复议机关直接作出决定予以撤销;规范性文件是复议机关制定的,应直接作出决定予以撤销或修改;规范性文件是上级行政机关制定的,应当逐级报请制定机关对规范性文件作出解释或处理。
        按照行政复议法的规定,复议机关对该规范性文件有权处理的,应当自决定中止对具体行政行为审查之日起三十日内对规范性文件作出处理;复议机关对规范性文件无权处理的,有权处理的行政机关应当自接到复议机关转送的处理意见书之日起六十日作出处理。
        行政复议中止,是指在行政复议过程中,由于发生《行政复议法》第二十六条和第二十七条规定的情况,需要行政复议机关或有关国家机关对作出具体行政行为的依据作出处理,影响了行政复议程序的正常进行,而将行政复议暂时停止,待复议机关或有关机关对法律规范作出处理后,再恢复进行复议的制度。在通常情况下,行政复议机关受理复议案件后,应当按照行政复议法规定的程序对案件进行不间断地审理,并应当在法定期限内审结案件。但是,在行政复议过程中有时会出现一种特殊情况,即申请人对被申请人作出具体行政行为所依据的规范性文件一并提出审查申请,或复议机关经审查认为被申请人作出的具体行政行为所依据的法律规范不合法,需要对其进行处理。这时使行政复议无法继续进行,但又不能终结复议,此时需中断复议工作的正常进程,将复议暂时予以定期或不定期地停止。当复议机关或有关国家机关对法律规范作出处理后,复议机关应当及时恢复复议程序,并应在扣除中止时间后,在《行政复议法》第三十一条规定的期限内作出行政复议决定。
        行政复议法中虽然只规定了申请人撤回申请后行政复议终止这一种情况,但实际工作中不可避免会出现申请人死亡,且没有继承人或继承人放弃复议权利等情况。这些情况发生后,复议程序不能进行或者没有必要再继续进行,从而需要终止复议。行政复议中止与行政复议终止都是因为出现特殊情况而使复议程序停止,但二者具有不同的性质。一是复议中止只是复议程序的暂时停止,在复议机关或有关机关对法律规范处理后,必须立即恢复复议程序,而行政复议终止是结束复议程序,其效力同案件审结相同;二是在复议中止的原因消除后,行政复议机关仍应当对当事人的争议作出行政复议决定,而行政复议终止后,行政复议程序不再进行,行政复议机关也无需再对当事人的争议作出任何决定。
        行政复议机关决定中止复议应当采取何种方式,行政复议法中未作规定,具体工作中应区别不同情况处理。如果需要制作文书决定中止复议的,行政复议机关可以制作相应的决定文书,其中应说明中止的理由,并将有关决定书送达当事人。无需制作决定文书的,行政复议机关应当将中止复议的理由等记录在案,并及时通知申请人、被申请人及第三人。
        第二十七条    行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序逐级转送或者直接转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
        【释义】    本条是关于行政复议机关认为作出具体行政行为的依据不合法的,其处理方式及处理期限的规定。
        第二十六条的规定是关于由申请人提出的对抽象行政行为审查程序的规定。本条是关于行政复议机关在审查具体行政行为时,当发现具体行政行为所依据的法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不合法时,如何审查处理程序的规定。这一条规定的审查范围不仅包括规章以下的规范性文件,还包括规章以上的法律规范。在这种情况下,复议机关应当按下列不同情况分别予以处理:行政法规与法律相抵触的,应由复议机关逐级报请国务院依法撤销或修改,或逐级报请全国人大常委会作出解释或裁决。地方性法规与法律、行政法规相抵触的,应由复议机关逐级报请地方性法规制定机关依法撤销或修改,或复议机关逐级报请全国人大常委会作出解释。规章与法律、法规相抵触的,应由规章制定、发布机关依法撤销或修改,或经复议机关逐级报请或者直接转送规章制定、发布机关撤销或修改。地方政府规章与国务院部门规章之间或者国务院部门规章之间相抵触的,应由复议机关逐级报请或者直接转送规章制定机关并报请国务院作出解释或裁决。省、自治区政府所在地的市政府制定的规章及省、自治区政府所属的国务院批准的较大的市政府制定的规章与省、自治区政府制定的规章相抵触的,应由复议机关或逐级报请或者直接转送制定规章的市政府予以撤销或修改。规章以下的具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规、规章相抵触的,应由发布的行政机关依法撤销或修改,或经复议机关逐级报请或者直接转送有关机关予以撤销或修改。上级发布的具有普遍约束力的决定、命令之间相抵触的,应由复议机关逐级报请或者直接转送发布机关的共同上级行政机关作出解释或裁决。规章或上级发布的具有普遍约束力的决定、命令的内容不明确或者相矛盾的,应由复议机关逐级报请或者直接转送制定机关作出解释,或者逐级报请授权解释的机关作出解释。
        在行政复议的实际工作中,有可能遇到行政复议机关有权处理规范性文件的情况,也有可能遇到行政复议机关无权处理的情况,对这两种不同的情况,行政复议法对复议机关的处理期限都作了明确规定。根据规定,对行政复议机关有权处理的,行政复议机关应当自决定中止复议之日起三十日内对规范性文件作出处理;对行政复议机关无权处理的,行政复议机关应当自决定中止复议之日起七日内按照法定程序逐级报请有权处理的国家机关依法处理。本条中对复议机关的处理时限作出规定,这是为保证行政复议案件能及时结案,避免管理相对人的权利受侵害后得不到及时的救济,造成案件久拖不决。但本条中对复议机关无权处理的情况只规定了复议机关的转送期限,对有权处理的国家机关依法处理的时间没作规定,这主要是考虑对作出具体行政行为依据的处理情况比较复杂,处理机关、处理权限及处理程序等各不相同,无法作出统一的时间规定,且在行政复议法中对此作出规定也不合适,因此行政复议法中对此没有时限要求。但是,有关国家机关接到行政复议机关逐级提报的处理意见后,应尽快对意见予以研究,按照法定程序对法律规范进行审查,并作出处理。其处理结果应及时转送行政复议机关,以利于行政复议机关及时恢复案件的审理。
        与第二十六条一样,在处理期间,行政复议中止。行政复议机关应当将中止复议的理由等记录在案,并通知申请人、被申请人及第三人。
        第二十八条    行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:
        (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
        (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;
        (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
        1.主要事实不清、证据不足的;
        2.适用依据错误的;
        3.违反法定程序的;
        4.超越或者滥用职权的;
        5.具体行政行为明显不当的。
        (四)被申请人不按照本法第二十三条规定提出书面答复。提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料的,视为该行政行为没有证据、依据,决定撤销。
        行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。
        【释义】    本条是行政复议案件审查工作和作出决定具体处理被申请的具体行政行为及依据的原则规定,它是行政复议工作程序和结果的形式的法律依据。
        行政复议的全过程主要可以划分二个阶段,第一阶段是受理阶段,包括申请在内,它以行政机关正式受理为标志告一段落;自受理之后直到作出复议决定,是第二阶段,因此,本条是对这一阶段的程序活动作出原则规定。
        首先,确定由行政复议机关内负责法制工作的机构来承担这项任务,在国务院,经过机构改革之后该机构为国务院法制办公室;在地方各级人民政府该机构为法制(局)办公室或政府办公室;在国家各部委和直属机构为政策法规司、条法司等,如在卫生部法规与监督司是负责法制工作的机构;在地方各级政府设立的工作部门为法规处(室、科)或其他机构。这些机构是本级行政机关的内设单位,具体办理各项有关复议的具体事务。
        其次,这些机构依据本条规定要对已经受理的复议案件进行初步审查,这是处理复议案件的关键环节。第一,要查清具体行政行为的全部内容及状况,是否已经执行;第二,要按照第二十三条的要求确定审查的形式并做好相应的准备工作,如通知各方单位或人员、确定工作地点等;第三,要对被申请人提交的书面答复和证据、依据及其他有关材料进行认真细致的研究,全面掌握案件的实质情况。如果是书面审查,这个环节是整个初步审查的中心工作,并以此为基础形成意见。书面审查应当适用于那些案件情况简单、清楚,申请双方对事实没有原则性分歧的案件,一般说来,在基层行政机关发生的复议案件;第四,对那些申请提出要求或行政机关认为有必要的案件,向有关组织和人员调查情况,听取申请双方和第三人的意见。这项工作,在实践中的情况调查听证会较为有效,虽然本法未规定听证程序,但对一项具体行政行为及有关情况,申请双方及第三人基于不同的利益和出发点,提出对自己有利的理解,形成分歧;有关的单位,如不同的行业主管部门也会有不同的意见,有时候,对事实、对依据、对后果的认识也不尽相同。如果由复议机构工作人员分别进行调查,极易形成盲人摸象的结果,无法达到把握全局,搞清事实,明确各方的分歧所在和程度,只有通过把各方召集在一起,摆事实、讲道理、说认识的做法才能在最短的时间内,查明情况,达到初步审查的基本要求。在这个过程中,复议机构的人员一定要从全局出发,把握工作的中心和重点,避免引发新的冲突和矛盾。事实上申请人是寻求行政机关的保护,被申请人是行政机关的下级,第三人权益未定,实现初步审查的目标是完全可以的。
        初步审查的目标可以概括为以下诸方面,最主要的是事实清楚,即复议的具体行政行为及相关情况的全部内容,事实是实事求是的基础,也是“以事实为依据”的前提,事实不清,其他问题无从谈起;其次是证据充分,它是证明具体行政行为正确与否的客观存在;在必要时除了被申请人自己提供之外,申请人和第三人也要提供,否则难以维护他们的权益,这样才能保证事实的真实和全面;再次是依据正确,依据是指具体行政行为产生所遵循的法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方政府规章以及上级行政机关或有关行政机关制定的包括规范权利义务内容的规范性文件。具体行政行为是否正确地适用了相应的法律法规规章和文件中的具体规定。当发生第二十六条、第二十七条的情形时,还要审查所依据的规章或规范性文件是否合法。再次其他相关问题,如赔偿问题等等。
        初步审查虽然是复议过程的重要环节。但由于一是具有抽象性,较难用文字来规范,需要复议机构工作人员来主办,二是要适应具体案件的情况,以达到审查标准为限,所以需要通过实践来掌握。
        第三,经过初步审查之后,要对复议案件的处理提出意见。这项工作是在完成初步审查的各项活动,搞清具体行为的事实依据等基本情况的前提下进行的,是复议机构在调查的基础上,形成的结论。一般说来,这个结论应当综合研究证据、依据和调查结果,形成结案综合报告的形式来实现的,它是复议机构向复议机关提交的正式意见,是作出决定的基础。在形成综合报告时,复议机构工作人员应当先对所有材料进行研究,形成整体意见,见诸文字。报告应包括以下部分:开头语;工作过程,简要叙述复议工作的全过程,便于行政首长了解复议机构的工作;基本事实,叙述经过核实,查清的具体行政行为和争议内容,以及各方的意见;复议的主要问题和法律依据,便于判定案件的关键或难点;结论、分析之后说明对争议的看法;处理意见,确定采取何种方法支持还是否定具体行政行为,以及对有关问题的作法。为了便于工作,复议机构还应根据自己工作得出的结论,为行政机关拟写复议决定书草稿。上述结案综合报告作为复议机构的意见向复议机关提出。
        第四,复议机关的决定。行政复议决定是复议机关的行为,初步审查、提出意见只是复议机构为复议决定作出而进行的前期或基础工作。如何决定,行政机关还要通过决策过程,按照本条的规定,这个过程有两种形式。一种是复议机关负责人审查同意。行政复议机关的工作实行行政首长负责制,因此,对复议决定应由行政首长即机关负责人审查同意,形成机关的整体意见。如果行政首长认为需要集体讨论通过再决定,就应将复议机关的意见交付讨论,这是另一种决策形式,这种形式的形成首先是行政首长认为有必要经过集体讨论,其次是集体讨论及通过是促进行政首长决策而不是替代行政首长决策,再者最后的决定权仍然在于行政首长,既行政首长采纳了集体通过的结论或不接受结论或接受其中的一种或几种意见,都还是行政首长行使职权的表现。
        第五,行政复议机关负责人同意或集体讨论之后就要作出决定。它体现了行政机关的意志,是行政复议实质性的结果。行政复议决定主要有四种结果:维持、决定其在一定期限内履行、撤销变更或确认违法并可责令被申请人重作具体行政行为、因无证据依据撤销。在本条款四项规定中列明了他们的条件。
        (一)维持被申请复议的具体行政行为。维持是指保持原具体行政行为,使其继续存在下去。它是对被申请复议的具体行政行为的充分肯定,同时也间接肯定了它所依据的抽象行政行为。它们应当具备以下条件:一是事实清楚,即具体行政行为所认定的事实在整体上是客观存在、没有疑义的,也是为各方所一致认同的,另一方面通过审查,对这些情况提出的疑义是不存在的;二是证据确凿,证据是证明事实客观存在的物质表现,它们在足以证明事实存在的各个环节方面,使反驳不能成立时即为确凿;三是适用依据正确,这是指具体行政行为所依据的正是其必须依据的法律法规规章和文件,因此保证事实与法律规范的适用有直接联系。适用超过有效期限、废止以及不是调整此类法律关系的法律规定做出的具体行政行为都不能视为“正确”;四是程序合法。作为行政管理措施的有效组成部分,法律法规对各类行政行为都规定了实行的先后次序,例如处罚的一般程序为举报、立案、调查、听证、决定、执行等。如果违反了程序规定,将顺序颠倒或漏掉都会导致该行为程序的不合法。五是内容适当。内容是指的该行为所包涵的权利义务,行政行为或者体现权利或表现为义务,往往是单一的,强制相对人必须接受的,其中有许多赋予行政机关可以在一定幅度内自主决定的,称之为行政机关的自由裁量权,行政机关根据实际情况和个体差异确定行为的幅度,以适应行为所作的对象并取得预期效果的,是为适当。
        应当注意的是,如果作出对具体行政维持的决定,上述五项条件必须同时具备,缺一不可,这样可以保证行政行为充分发挥实现法律规定的调整作用。
        (二)决定被申请人在一定期限内履行法定职责。设立各级行政机关是实现国家对社会的行政管理职能,因此每个行政机关都有特定的职责,行使相应的职权。这些职责权限主要由法律法规予以规定,体现在该机关的日常工作中。如果该机关没有履行其应当履行的法定职责而被公民法人申请复议,复议机关就必须责令该机关在一定期限内履行自己的职责。如果法律、法规明确规定了期限的,这个一定期限应当是法律、法规明文规定的期限;如果法律、法规没有明确规定期限的,可以由复议机关根据实际情况规定期限。这种责令是带有指令性的,是上级机关对下级机关的命令,体现了上级领导下级机关的性质,被申请人不得拒绝或消极抵制,而应当立即按命令执行,否则就破坏了行政机关的统一政令,形成新的违法行为。
        (三)撤销原具体行政行为。撤销是取消已经发生的行政行为,表明被撤销的行为自撤销之日起已不存在了,它在形式是属于在法律上可撤销的行为,但在行政法中,由于行政行为自发生之日起即已有法律效力,撤销是基于认为该行为违法而最终决定的,因此被撤销的行为自作出之日即无效力,据此可以理解为类似于宣告无效的性质,如果不是这样就谈不到赔偿问题。
        需要撤销具体行政行为,归纳行政复议法的规定有三个方面,第一个方面是本条第三项的规定,在这一方面中又包括五种情况。
        第一种情形是,主要事实不清、证据不足的。行政管理活动具有单方的强制性的特点,一经作出即发生法律效力。如果在复议中该行为所涉及的事实不清,证据不足就无法证明该行为是正确的有效的,是法律规范在实际生活中的具体体现,那这种行为还有什么意义呢?一般说来,事实要靠证据证明,因此二者往往是紧密相连的,事实不清必然是证据不全无法证明,而证据不足即使我们认为清楚也仅仅是我们的主观臆断,没有客观物证支持,因此都使该行为难以成立。应当强调的是这种情况要求“主要”事实不清。主要事实应当理解为决定该行政行为性质的事实,例如对造假者进行处罚必须是可以确认其造假的商品、活动都确实存在,而不是道听途说,或仅凭以往劣迹推定。如果主要事实查清,可以不拘泥于个别细节都要查清,如前例,造假产品尚有部分尚未追回便不是复议所认定的主要事实。所以这样规定是为了提高行政管理的效率。
        第二种情形,是适用依据错误。这里的依据主要是指法律、法规和规章等法律规范。实践中适用依据错误的情况有很多类型,在此试举几例,一是适用并不调整本类社会关系的法律规范,例如,处理林地争议的行政决定应当适用《森林法》却适用《土地管理法》;二是应当适用上位法而适用了下位法,例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》,而适用本地政府的规章《房屋动迁管理规定》;三是适用违反法律规定的规范性文件,如对合法屠宰检疫的生猪依照地方政府文件限制流转;四是适用已经废止的法律或规定,例如,地方的价格管理条例已经废止,有关部门仍然按其中的规定进行罚款。适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水无本之木,因此应当撤销。
        第三种情形是,违反法定程序。程序是行政行为得以正确作出的技术保证和必要条件,如果违反操作程序,可能因遗漏工作环节而导致结果错误,还可能导致对法律秩序的损害,因此必须予以纠正。例如,对吊销许可证执照的行政处罚没有进行听证,直接剥夺了被处罚人了解决定和申辩的权利,违反法律规定;又如认定工伤应由工伤申请人或其所在单位向劳动行政部门申请,如果通过劳动争议仲裁机构委托劳动行政部门认定,就违背了工伤认定程序,不能保证权利义务人权利义务的行使,是违反法定程序的做法。
        我国法律界和社会各方面长期以来有重实体轻程序的倾向。人们常常认为只要事情客观存在,是否按程序处理并不重要,这种认识对社会主义法治原则是严重的违悖,如果不严格按程序办事,久而久之就无法保证实体法律的执行,其危害是严重的,对行政管理说来,不按程序办事,其结果最终必然导致主观主义和独断专行,因此必须认真对待。
        第四种情形是,超越或者滥用职权。超越职权是指具体行政行为的内容已经超出该机关由法律明文规定的职责权限。随着社会主义法制的完善,各项法律的出台,各级行政机关的职责都在法律规范中予以规定,例如水行政部门负责水利方面行政管理的法定职责,如果县水行政部门就渔业方面的滥捕或其他违反禁渔期规定的行为作出决定就是超越了自己的职权范围。又如打击制造假冒伪劣成品油案,依照法律和有关规定应由经贸、工商、技术监督等共同处理,作出吊销执照、停止生产或关闭,没收销毁假冒伪劣商品,如果技术监督一个部门完成上述行为包括吊销营业执照即为越权行为。
        滥用职权是指行政机关在自己的职权限内,行使自由裁量权时的随意行为。在这种情况下,该机关虽然在自己的权限内作出行政行为,但由于其程度与事实不相符,或者畸轻、或者畸重,形成了滥用。例如,公安机关对违反治安法规嫖娼的人根据自己的意愿或者罚款一万元,或者罚款二百元,这都是滥用职权的表现。滥用职权实际上是一种目无法纪的行为,它实施的结果必然是对社会主义法制的直接损害。滥用职权的另一种结果就是直接侵犯了公民法人的正当合法权益,例如对本应批评教育的轻微违法行为处以行政拘留;对违反市场管理秩序的小贩采用销毁商品、没收经营工具;对应当限期整改企业予以关闭,其实质都是对权力的滥用。
        超越和滥用职权行为都是侧重于行政机关本身运用权力的能力的评价,不同于前三种是对行为内容是否合法合理的评价。
        第五种情形是,具体行政行为明显不当。行政复议对具体行政行为的审查不仅要确定其是否合法,也要确定其是否适当,这是该制度与行政诉讼制度明显的区别。所谓适当是指具体行政行为合适、妥当,具有合理性。实践中以下的行为可以视为明显不当。一是对违法行为的处理显失公正的,同类违法行为,程度、后果相似而处理的内容明显不同,或严或宽的应确定为明显不当。二是明显违背国家基本方针政策的,例如对乱收费乱罚款行为,有些虽有地方文件规定,但违背了中央文件的基本要求的,亦应予以视为明显不当。三是为局部利益而影响全局工作的行政行为。例如,在农村土地承包中为建设乡镇企业违反政策行政机关强令农民解除承包合同。
        明显不当的行政行为是前述各类行为以外的情况,它的确定是通过复议来统一具体行政行为的一致性,而他所涉及的标准往往没有明确的法律规定,因此需要具有一定权力的行政机关的认可。
        第二个方面是本条第四项的规定,即被申请人未能依照本法第二十三条的规定提出书面答复及作出具体行政行为证据、依据的,视为没有证据、依据,应决定撤销该具体行政行为。行政复议申请权是公民、法人认为具体行政行为违法,侵犯自己合法权益,要求予以纠正的法定权利,被申请人作为下级机关理应向上级机关就该行为的合法、适当作出答复并提交证据、依据,这既是下级机关的法定义务,也是行政机关下级服从上级机关指挥的行政责任和纪律。必须强调的是,被申请人必须在本法规定的期限内提出书面答复及作出具体行政行为的证据、依据,以保证行政复议工作在法定的期限内完结。否则,将依照本法追究法律责任。在以往的实践中,有些作出具体行政行为的机关,在复议过程中出于维护地方利益,漠视国家法律,对复议活动消极抵制,采取拒绝或不理睬态度,这实质上是抵制国家的法律。因此对这种行政行为应当予以撤销。事实上如果具体行政行为没有违法,下级行政机关也没有必要对上级行政机关采取对抗或者不予合作的态度。
        第三个方面是对具体行政行为所依据的不符合法律规定的文件有权处理时,应在复议决定中作出撤销该抽象行政行为的决定。这样做是加强行政机关上下级的领导和指导关系,也符合有关法律的规定,维护政令统一。
        (四)变更原具体行政行为。变更是复议机关处理复议申请时,对具体行政行为查清情况之后,按照事实和法律的要求,全部或者部分改变原具体行政行为。变更从本质上说是复议机关按照地方人大和政府组织法第二条规定行使的行政权,用以改变下级的不当行为。它与撤销的基本区别在于,它是复议机关直接对原具体行政行为进行调整,从而直接参与了对管理相对人的行政管理活动。变更的复议决定不再接受复议机关的上级机关审查,而直接接受审判机关的监督。
        复议机关决定变更具体行政行为时,该行为也应存在前述可撤销的行为的五种情形:一是主要事实不清,证据不足;二是适用依据错误;三是违反法定程序;四是超越职权或滥用职权;五是具体行政行为明显不当。应当注意的是对第一、第二、第五种情况的,复议决定可以直接认定正确的事实和充足、正确的法律依据,或作出恰当的决定,这样可以使行政管理和实行救济的目的同时达到。但对第三种、第四种情况却不能变更,这是因为对违反法定程序说来,这种过程已经发生,纠正的根本办法是由实施者按正确的程序重新进行。而滥用或超越职权的,应当由有权作出行政行为的机关来实施,不是变更原机关行政行为可以解决的。
        (五)确认该具体行政行为违法。这是指以复议决定的形式,明确认定被复议的具体行政行为违法,从而否定该行为的合法性和现实存在。按照行政法制的基本要求,具体行政行为一经作出即生效,具有法律效力,非经原机关、上级机关或司法机关依法撤销或者变更,始终具有法律效力。确认该具体行政行为违法就是变动的途径之一,需要说明的是由于存在撤销、变更的纠正途径,确认违法的情况相对少于前两种途径,主要适用于前两种决定形式可以处理的行为以外的其他作为的行政行为和不作为行政行为,并且为责令重新作出具体行政行为创造前提条件。确认违法是行政复议法新设定的决定方式,有待于通过实践进一步完善,但有一条是明确的,可以作出撤销、变更决定的,原则上不宜以确定违法来解决。确认违法的情形亦是五个方面:一是事实不清、证据不足;二是适用依据错误;三是违反法定程序;四是超越或者滥用职权;五是具体行政行为明显不当。各项情况均可成为确认行为违法的先决条件。
        综上所述,行政复议的结果主要有维持撤销、变更、确认违法。此外尚可作出辅助性质的决定,即“并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”。这种做法应当同时适用于撤销和确认违法,而不适用于变更,这是因为撤销之后,原具体行政行为不复存在,但对原具体行政行为所指向的管理相对人及行为说来,如果确实应当由行政机关予以管理,撤销就会造成行政权的空白,可能妨碍社会秩序和利益,因此有必要责令该机关重新依照法律规定处理,并且对新的行政行为仍可请求复议。对确认违法的具体行政行为说来,复议决定已使该行为不论是作为还是不作为,在客观上都没有意义,要督促该机关履行职责,必须责令其作出合法适当的具体行政行为,责令重作的一定期限首先以法律规定为准,如请求发放执照,行政机关无理拒绝或干脆不理睬,复议机关应当首先确认被申请人不作答复是违法行为,然后可以规定的三十日期限责令该机关颁发或答复。其次是复议机关确定的期限为一定期限,由于复议机关是上级,对被申请人有领导职责,可以自行确定期限,这也具有自由裁量的性质。
        本条第二款规定,行政复议机关责令被申请人重新作出新的具体行政行为的,不得以同一事实和理由作出与已撤销的行为相同或者基本相同的具体行政行为。对此应当注意:第一,只有行政复议机关作出撤销原行政行为,并责令重新作出具体行政行为时适用这一规定;第二,新的具体行政行为认定的事实不得与原行政行为认定的事实一致或者基本一致;第三,重新作出新的具体行政行为时,不可以仍然适用原具体行政行为的法律依据;第四,重新作出的具体行政行为与被撤销的相同或基本相同,主要是指行为的内容,如性质、数量、程序以及产生的社会效果等特征完全一样或基本一样。由于原行为已被撤销,即上级机关认为是错误的,再重复原有具体行政行为等于被申请的行政机关坚持错误,对抗上级领导,这是违背基本的行政工作原则的。
        第二十九条    申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求行政机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
        申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。
        【释义】    本条是对行政复议过程中有关行政赔偿内容的规定。
        国家赔偿是指国家机关及其工作人员在执行职务,行使国家管理职权的过程中,因违法给公民、法人或其他组织造成损害、承担责任并给予经济赔偿的制度。国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在实施行政管理中,因违法侵害了行政管理相对人的合法权益,依法给予经济赔偿的制度。
        本条第一款的规定与国家赔偿法的规定是一致的。国家赔偿法第九条第二款规定:“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这项规定赋予了公民法人在复议中提出赔偿请求的权利。
        概括的说,赔偿,包括在行政复议中发生的赔偿,需要经过的以下程序,一是赔偿请求人向义务机关提出赔偿请求;二是赔偿义务机关根据请求确认是否存在应予赔偿的情形;三是如果需要赔偿,决定赔偿数额。行政复议中提出赔偿请求与依照国家赔偿法要求赔偿在程序上是有区别的。区别之一,受理赔偿请求的是行政复议机关,即是赔偿义务机关的上一级行政机关;区别之二,对赔偿请求的确认是由复议机关以复议决定来实现的,复议决定撤销、变更具体行政行为或确认该行为违法,也就同时确认受害人(或申请人)有取得赔偿的权利;区别之三,作出行政复议决定时,同时也决定被申请人履行赔偿责任的具体内容,并决定由被申请人执行,不必由申请人再履行一遍手续,确定赔偿与否或赔偿数额。实质上这是在复议过程中,由上级行政机关决定是否赔偿并由下级机关予以执行,如果赔偿请求人对不予赔偿或赔偿数额有异议时,可以将复议机关和被申请人为共同被告提起行政诉讼。
        本条第二款赋予了行政复议机关主动履行保护公民法人合法权益的职责,对特定的被确认为违法的行为决定予以赔偿的责任。第一,如果申请人提出复议申请时没有同时提出赔偿请求,在特定的情况下,复议机关可以履行决定赔偿的职责;第二,这种职能的行使不是全方位的,而是特定的,即有以下几类情况时可以发生:一是决定撤销或变更罚款时;二是决定撤销没收财物的处罚行为时;三是决定撤销违法集资、征收财物摊派费用等履行义务行为的要求时;四是决定解除对财产的查封、扣押、冻结的行政强制措施行为时。对除上述之外的其他违法行为虽然可以依法决定撤销、变更或确认违法并可责令重作行为,但却不能以行政复议机关的名义,在申请人未提出赔偿申请的情况下,主动决定给予赔偿。
        对符合上述条件决定撤销、变更的具体行政行为可以采取三类措施补救,一类是责令被申请人返还财产,这主要适用于没收财物、罚款等。没收、罚款都是行政处罚性质的剥夺被处罚人合法财产的行为,如果这种处罚经过行政复议被撤销或变更,就是说原具体行政行为不能成立,为纠正错误应当返还错误的处罚,返还被没收的财产或者罚款;另一类是解除强制措施。如果行政机关实施的强制措施被决定撤销,但原实施强制措施的行政机关不采取措施将查封、扣押、冻结的财产返还申请人或者第三人,会在行政复议决定和实际状况之间形成中断,这不利于问题的解决和错误的纠正。这两类情况实质上是消除错误的具体行政行为;第三类是赔偿相应的价款,这主要是指不能偿还原物以补偿相应损失时,应向申请人支付依照法律规定和实际情况确定的赔偿金额。这项工作应按照国家赔偿法的规定办理。
        第三十条    公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
        根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
        【释义】    本条是对侵犯土地等自然资源的所有权或者使用权法律救济程序的规定。
        所有权和使用权是物权法中最基本的权利。所有权是指所有权人对所有物依法占有、收益和处分的权利,它反映并确认了一定社会中人们对物质资料的占有关系。使用权是指使用人依照法律规定取得使用物的使用、收益的权利,它反映了人们在特定的条件下对物质资料的利用并从中获益的相互关系。本条规定所涉及的自然资源性财产的使用权或者所有权源于宪法和民事法律关系中对物的规定,确定了行政权保护所有权和使用权的再救济内容。
        我国宪法第九条第一款规定:矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有、即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第十条第一款规定:“城市的土地属于国家所有”;第二款规定农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地、自留山也属于集体所有。
        根据宪法的上述原则规定,不同的法律对这些自然资源所有权和使用权的确认作了具体规定。按法律规定确认所有权有二种形式,第一种是直接确认的形式。土地管理法第二章规定土地所有权、除由法律规定为集体所有的农村或郊区土地、宅基地、自留山之外,均为国家所有;使用权则由有关政府批准划拨、有偿转让而取得,或者因依法承包经营取得。《矿产资源法》第三条规定:矿产资源为国家所有;使用权则包括探矿权、采矿权、经由国家批准取得;《水法》第三条规定:水资源属于国家所有,农村经济组织所有的水塘、水库中的水属于集体所有。该法又规定,国家所有水资源(包括江河、湖泊等)的使用权不论是取水、发电、养殖均须经批准。《森林法》第三条规定:森林资源归国家所有,法律规定属于集体的除外,按该法规定,”所有权包括国家和集体所有的森林、林木和林地的所有权,个人对林木和林地的所有权;使用权则包括国有、集体单位和个人依法取得的造林、采伐及对林地的合理经营权。《草原法》第四条规定,草原属国家所有,法律规定属于集体所有的草原除外;草原的使用权应当包括植被保护、放牧、合理经营收益等权利。荒地按宪法为国家所有,土地管理法中未对荒地作规定。《森林法》第二十六条规定,集体对所有的宜林荒山荒地有所有权,而不论国有还是集体所有的宜林荒山荒地的使用权只是指造林权。《渔业法》规定,国家、集体依法对水面滩涂的所有权,滩涂的使用权包括养殖权、捕捞权。除《矿产资源法》外,各项法律均规定,由县级以上人民政府对各种资源登记造册,核发证书、确认所有权或使用权;对矿产资源则规定以国家主管部门办理勘查登记、颁发采矿许可证为取得使用权。这些权属或使用证书、许可证为行政机关确认所有权和使用权的标志,是具体行政行为。
        第二种是因发生争议而由行政机关处理而发生的确认权利行为。《土地管理法》第十六条、《水法》第三十六条、《森林法》第十七条、《草原法》第六条、《渔业法》第十二条等法律规定,都明确规定因权属和使用发生纠纷争议的,由人民政府或有关部门处理,这种处理决定是确定所有权或使用权的一种形式,也是一种具体行政行为。
        依照本法规定,公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权的,如对行政机关包括县级以上人民政府确认所有权或使用权的发证或处理决定不服的,应当先申请复议,由上一级行政机关依法作出行政复议决定。如果对这种涉及确权的复议决定不服,公民法人和其他组织可以依照法律规定提出行政诉讼,请求救济,寻求保护正当权益。
        依照我国《行政诉讼法》第十七条规定的精神公民法人和其他社会组织对复议决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼。这是审判机关依照法律规定对行政机关的行政行为实施的监督,也是行政救济的最终途径。行政复议从本质上说仍然是一行政行为,尽管它能够纠正下级行政机关的错误决定和行为,但不等于说它的内容绝对正确不会存在问题,因此,对行政复议的决定认为有错误,也可以通过行政审判来强化监督,纳入整个救济体制。
        在本条中,考虑到我国的现实情况和法律的规定,对涉及自然资源财产所有权和使用权发生的行政复议,从原则上划分为两种情况,分别规定了不同的复议要求。
        第一种情况是一款所包括的内容,即申请人认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源性财产所有权或使用权提出复议申请的。
        首先,要明确的是“认为行政机关的具体行政行为”,在这里,即可以是作为的,也可以是不作为的,只要是申请人认为就可以申请复议。在很多情况下,这类具体行政行为与权属争议有直接关系,当公民法人之间因权属发生争执时,是民事争议,即平等民事主体之间发生的矛盾,可以直接通过民事诉讼解决,为民事诉讼。但如果争议一方要求行政机关处理保护时,不论行政机关如何处理,都将形成新的行政法律关系,它与民事争议有联系但绝不是相互等同,在这种情况下,就可能形成行政复议。
        其次,当此类复议发生时,其内容是上列诸种自然资源性财产的所有权和使用权,或者要求确认,或者要求保护,总之要求行政机关行使行政职权,保护申请人的利益和权利。
        再次,本条一款规定了这类复议是前置性复议,也就是说不同于对其他行政行为寻求救济时,可以由申请人自己决定是先到行政机关申请复议还是到人民法院提出诉讼,而是必须先到行政机关来复议,如果对复议决定不服或履行了复议程序之后才可以到法院进行诉讼。复议前置是对复议活动的一种特别规定,以往都是在各项实体法中规定:例如税收征管法规定,纳税义务人因纳税数额与税务机关发生争执的,应先缴纳税款,方可向上一级税务机关申请复议,对复议决定不服的再向人民法院提出行政诉讼;又如治安管理处罚条例也规定对治安行政处罚不服的,先申诉,对申诉结果不服的再向法院起诉。在本条中所以如此规定,是因为自然资源性财产的所有权和使用权是由行政机关代表国家赋予的,国家对保护权利和保护财产同样负有责任。
        最后,对这种侵犯所有权使用权的行政行为规定了可以向人民法院提出行政诉讼再救济途径。按照现代法制理论,行政机关的行政活动即具体行政行为要受到审判机关的监督,诸如本条一款规定的复议活动,仍然是具体行政行为,所以对这些管理、复议活动通过行政诉讼给予监督,保证了行政机关正确有效的行使权力。
        第二种情况是第二款由于特定的原因,对土地等自然资源确认所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。终局的行政复议决定是指申请人对特定的具体行政行为申请复议时,对行政机关做出的复议决定必须接受,不得再提出行政诉讼。终局的复议决定是一种特殊情况,它是在行政机关包括复议的具体行政行为接受司法监督下的一种特别例外,实际上是由法律特别授权行政机关全权处理某类行政管理活动。
        本款规定的终局复议活动仅限于根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定基础上,省级人民政府确认有关自然资源性的所有权或使用权行为进行的复议活动,也就说,对此类行为的复议决定为终局决定,不再对复议决定或原具体行政行为提出行政诉讼。举例说,某县级土地管理部门根据省政府有关乡界的调整决定,确定了某一土地的所有权,相对人不服,向县政府或者向上一级土地管理部门申请行政复议,这一行政复议决定不是最终裁决,可以提起行政诉讼。但如果是省土地管理部门根据省政府征用土地的决定,作出的确权具体行政行为,相对人不服,向省级人民政府申请行政复议,省政府作出的行政复议决定则是最终裁决,不得提起行政诉讼。这主要考虑的是,行政区划的勘定、调整是宪法规定的国务院或者省、自治区人民政府的职权,应当由行政机关作出最终裁决。根据土地管理法的规定,决定征用土地的权限仅限于国务院和省、自治区、直辖市人民政府,行政机关根据征用土地的决定而确认所有权或者使用权的具体行政行为有侵犯公民、法人合法权益的,向作出决定的机关申请行政复议,这比较符合我国国情,也比较有利于问题的解决。
        第三十一条    行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但是延长期限最多不超过三十日。
        行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。
        行政复议决定一经送达,即发生法律效力。
        【释义】    本条是关于行政复议期限和行政复议决定书的规定。
        依照本条一款规定,复议机关自受理复议申请之日起六十日内要作出复议决定,也就是说,六十日内要完成整个复议工作。受理之日,按本法第十二条、第十六条、第十八条、第十九条的规定,应当履行复议职责的行政机关收到复议申请书或接受申请人申请之日即为受理之日。在这里,属于按第十六条第二款收到申请并依法转送有关机关的县级人民政府收到申请之日不算“受理之日”,接受转送的行政机关,对属于自己管辖应予处理的复议申请,收到转来的申请之日应为“受理之日”。
        根据本条规定,处理复议申请的整个期限是六十日。原行政复议条例规定,复议机关应在二个月内作出复议决定,这样不统一。如二月份收到的申请,办理期限实际上是五十九天,而十二月份收到的申请,办理期限实际上是六十二天;本法统一规定为六十天便于掌握。在这六十天里,行政机关要完成受理、要求被申请人答复、审查原具体行政行为的依据和证据、查清事实和依据、提出处理意见并完成文字报告、行政首长决定或集体讨论后作出决定等工作内容,最终对原具体行政行为是否合法和公正适当作出结论,因此还是较为紧张的,但非此不足以提高行政效率,保证行政工作的正常进行。
        本条中的六十日不按工作日计算,国家法定节假日亦应计算在内,这是因为按照本法第四十条规定的精神,民事诉讼法的规定中没有将诸如春节、劳动节、国庆节、星期六和星期日排除于期限之外,只是规定期间最后一日为法定假日的,以假日之后第一日为最后一日,因此不能将法定假日不计算在期间内。
        本条第一款规定法律规定的行政复议期限少于六十日的除外,是指少于六十日的应按具体规定的期限办理,例如:《外国人出入境管理法》第五十条规定,被处罚人对公安机关的罚款、拘留不服的在接到通知之日起十五日内,可以通过裁决机关或者直接向上一级公安机关申诉,上一级公安机关自接到申诉之日起十五日内作出最后裁决,这种对申诉的裁决即为复议,而其期限为十五天。
        本款又规定:“情况复杂,不能在规定期限内作出复议决定的,经行政机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;延长期限最多不超过三十天”。
        “情况复杂”是指案件本身情况复杂,如涉及的问题多,有较多实质性问题需要研究或更多的时间方能搞清楚,以及其他一些在法定期限内无法完成又必须完成的工作。
        “经行政复议机关负责人批准”是指由复议机构将情况写成书面报告,报请本机关负责分管复议工作的领导同志同意即为批准,这是按行政机关一般工作要求办理。复议机关应当注意不得以此为由变相延长复议期限。
        “延长期限最多不得超过三十天”是指延长日期只能在三十日内,可以是五天、十天,也可以是十五天、二十五天,但不得多于三十天;而且只能延长一次,不得多次延长。凡是延长复议期限的,应当书面通知申请人和被申请人,如果列有第三人亦应予以通知。通知应说明理由,确定延长的期限。延长期限的行为不得提出疑议,因为它是复议工作中的一个具体环节,并非最终结果,如果超过延长期未作决定,才能适用本法有关逾期不作决定的规定。
        本条第二款对行政复议的形式作了规定,明确“应当制作行政复议决定书”。行政复议决定书是复议决定的载体,也是书面证明,复议决定书草稿应由复议机构草拟,作为意见的附件一并报机关领导审定,如原则同意可在此稿基础上形成复议决定书。
        复议决定书应当包括以下内容:
        第一,申请人、被申请人以及第三人的自然状况,表明所涉及的权利义务主体的情况。
        第二,申请人申请行政复议的主要请求和理由,主要说明申请人的意见;被申请人的答复意见或态度,反映被申请人在此事中的态度,如果未提出意见、提交相关的证据、依据也应当予以说明;第三人的意见。这一部分主要是客观归纳各方的基本意见,可以进行原则概括。
        第三,复议机关经过调查、复核、审议最终确认的事实、依据、理由。这一部分是复议机关对事情的客观认定,必须依据充分的证据,特别是书证。这样即使各方有不同认识,在能使所依据的事实在客观上形成一致意见,这样有利于最后提出解决矛盾或分歧的意见。在这部分中要特别注意对证据、依据的充分反映。
        第四,复议结论。明确阐述复议机关对复议申请提出的问题和具体行政行为是否成立和正确与否的具体意见。它是复议的最终结果,具有对下级行政机关的具体命令或指示的性质。
        第五,向申请人或第三人交待不服本决定的救济途径。按照我国有关法律规定,有的复议决定是不得通过向审判机关起诉寻求司法救济的,如依照《商标法》及实施细则设立的商标评审委员会作出的终局决定,既不能申请复议,也不能提出诉讼的,应当在复议决定书中予以说明;凡是不属于终局决定的,应当依照有关法律说明申请人或第三人不服本决定应在法律规定期限内向人民法院起诉,法定诉讼期限有五天、十五天、三十天、六十天等,依具体适用的法律规定直接写明。
        第六,行政复议决定书应当加盖本机关印章。首先印章是公民、法人或者行政机关的印信凭据,确定加盖的文书内容为印章人或单位的意图。加盖机关印章的复议决定体现了该机关的意志,排除了机关个别工作人员或机构的意图。其次,印章证明了自身的地位,例如,如盖省劳动厅某处印章的,只能证明该文件是该处的意见,不能表示该厅也是如此决定;加盖省政府办公厅印章的,只能是反映办公厅的意见,并不能代表省政府的意见,因此内设机构、办公部门的印章不能用于复议决定书。
        本条第三款明确了复议决定书的法律效力。未经发出的行政复议决定书尚未发生法律效力;一旦发出,不论是同时发给各方,还是先发给某一方,立即发生法律效力。按照本款规定,复议决定书不仅是机关的公文,还具有法律效力,这与公文所具有的行政效力有以下不同:一是该决定书是法律的直接适用,是法律与具体事实经过复议相互结合的结果,有相当一部分是因行政命令、行政职权而发生的,一般说来有相当一部分未与具体事实直接联系;二是该决定书直接确定特定的公民法人的权利义务内容,行政机关的公文则不是直接确定这些权利义务,而是指示或通知另一些机关应当如何实施行政管理,这只能与公民法人的权利义务形成间接联系;三是复议决定具有强制性,达到某些法定条件时,将成为司法或行政机关依国家强制力强迫各方履行的根据,如过期不起诉又不履行,复议机关可以申请法院强制执行。行政公文不具备这种性质。因此,既要把复议决定书纳入行政机关公文管理范围,又不能仅仅将其视为公文对待。
        第三十二条    被申请人应当履行行政复议决定。
        被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。
        【释义】    本条是关于被申请人履行行政复议决定的规定。
        按照本法第三十一条第三款的规定,行政复议决定一经送达,即发生法律效力。作为复议机关的下级机关的被申请人,应当在收到决定书之后开始履行决定。履行是指采取措施,实施复议决定的内容,如果是撤销或变更的,应当对改变部分进行处理,如恢复原状,赔偿损失。对未改变的部分在事实上已经确认,也应当予以落实;如果确认违法并被责令重作具体行政行为,就要采取措施进人工作程序;这些均为履行的具体形式。
        被申请人执行复议机关的复议决定,是该机关的法定职责,由于行政机关是上级领导下级,即使被申请人对复议决定有不同意见,亦应按决定的内容办理,然后再以合适的方式,如报告、请示等向上级表示不同意见的内容,不可以采取置之不理的态度。不履行是指明确表示不能执行复议决定或者不予理睬复议决定的内容,仍然按照自己的原来意愿去办理,或者仍然坚持原具体行政行为。本条所说的无正当理由拖延履行的,是指被申请人坚持自己的意见不立即采取措施执行行政复议决定。对无正当理由延缓履行复议决定或者不履行的,行政复议机关或者有关机关都可以依照本款规定,责令被申请人履行复议决定,并将责令和履行的情况上报或函告作出复议决定的机关。
        责令限期履行的行政机关应当制作“责令限期履行通知书”。通知书应写明主送机关即被申请人,责令履行的复议决定内容,责令的法律依据,责令履行的期限,责令履行的形式,以及其他有关内容,并应以适当方式通知申请人。
        如果复议机关或上一级行政机关对被申请人没有采取责令限期履行措施的,申请人也可以依照本条规定向人民法院申请强制执行。申请强制执行应依照《行政诉讼法》和最高人民法院有关执行的司法解释进行。
        第三十三条    申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行终局的行政复议决定,按照下列规定分别处理:
        (一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;
        (二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
        【释义】    本条是关于对申请人不执行行政复议决定,行政机关应采取措施保证履行的规定。
        行政复议决定维护原具体行政行为的,申请人应当履行原决定的义务性内容;变更的需要履行变更部分或未变更的原决定。撤销或确认违法以及责令重作具体行政行为的因不涉及到申请人的义务,不存在申请人应当为一定行为、履行义务的问题。
        申请人履行行政复议决定的义务同样适用于第三人。
        按照我国的法律规定,行政复议决定是具体行政行为,因此应当受到审判机关的监督,所以申请人包括第三人,认为复议决定违反法律规定或侵害了自己的合法权益,无论行政复议决定是维持、变更还是撤销等均可以向人民法院提起行政诉讼,这是公民、法人的基本权利的具体体现。对行政复议决定不服提起诉讼的期限一般为十五日。
        行政复议决定一经送达即发生法律效力。允许申请人等提起诉讼仍然是一种行政救济性的程序,也就是当事人可以提出异议,寻求法院依法保护的过程。复议决定在未被依法撤销之前始终具有效力,申请人必须履行。
        申请人如果不能自动履行复议决定的,行政机关可以采取两种方式强制其履行。
        第一种方式是由行政机关强制申请人执行,采用这种办法是依照各项具体的法律规定进行的。《外国人出入境管理法》规定:“处罚由公安机关执行”;治安方面的法律、法规规定,执行由公安机关施行。兵役法规定县级人民政府可以强制应服兵役有法律规定未服兵役者履行兵役义务;《公路法》第八十二条规定交通主管部门可以按规定拆除违法建筑、设施;《水污染防治法》则规定县级以上政府可以经批准关闭企业。这类规定都是法律规定的行政机关可以依法强制执行的依据。这种由行政机关强制执行的法律规定是较少的。
        第二种方式是由行政机关向人民法院申请强制执行,这是我国目前强制执行的基本制度。人民法院收到申请后,要依照行政诉讼法和有关规定进行审查,符合法律规定的,要依法强制执行,以维护行政管理秩序;对不符合法律规定的则驳回申请。
        向法院申请强制执行的前提条件必须是在法律规定向人民法院起诉的期限内申请人没有提起诉讼,即申请人放弃就行政复议决定申请救济的权利。如果在申请人并未丧失起诉权之前即由行政机关申请法院强制执行,一旦由申请人提起诉讼并进入法定程序,则会给法院和行政机关的工作造成不必要的影响。
        不论采用哪一种执行方式,具体执行的行政机关要根据复议决定的结果来确定。如果是维护了原具体行政行为,就要由作出原具体行政行为的机关即被申请人来强制执行或申请强制执行。如果复议决定变更了原具体行政行为,即使是部分变更,也要由复议机关来依法强制执行或向法院申请强制执行,以承担相应的责任。